2. 기일해태의 요건
가. 필요적 변론기일·변론준비기일
변론기일의 해태(懈怠)라 함은 당사자가 적법한 기일통지를 받고도 '필요적 변론기일'에 출석하지
않거나 출석하여도 변론하지 않는 것을 말한다. 따라서 임의적 변론기일에서는 그 적용이 배제된다 함이 통설이며, 판결선고기일(민소 207조
2항), 변론기일을 겸하지 않는 증거조사기일(민소 295조)에도 적용이 배제된다. 그러나 변론기일에서 법원이 증인을 심문하기로 하여 변론을
속행할 기일을 지정·고지하였을 경우에는 그 증인조사를 법정 외에서 한다는 특별한 조치가 없는 한 그 고지된 기일은 변론기일이라 할 것이므로 그
고지된 기일에 출석하지 않거나 출석하고서도 변론하지 않은 경우에는 기일해태의 불이익이 생길 수 있다(대법원 1966. 1. 31. 선고
65다2296 판결). 기일해태에 관한 규정은 변론준비절차에도 준용되므로(민소 286조) 변론준비기일에도 기일해태의 효과가 발생
하며, 항소심 변론기일도 마찬가지이다(민소 268조 4항, 대법원 1978. 8 22. 선고
78다1091 판결).
나. 출석하지 아니하거나 변론하지 아니함
(1) 출석하지 아니함
변론기일에 일단 출석하였다가 변론함이 없이 임의로 퇴정하는 것은 물론 소란행위 등에 의하여
퇴정명령을 받아 퇴정 당한 경우(법원조직법 58조 2항)에도 이에 해당될 것이다. 변론을 일부 한 다음에 퇴정하는 경우에 관하여는 견해가
대립되어 있는데 이에 해당되지 않는다고 해석함이 명문의 규정에 비추어 옳다고 본다.
여기에서 당사자라 함은 당사자 본인(소송무능력자인 때에는 그 법정대리인)과 그
소송대리인(복대리인까지 포함)을 포함하는 것이므로, 양자가 모두 불출석하거나 변론하지 아니한 경우라야만 기일을 해태하였다고 할 수 있다. 또한
보조참가인이나 필수적 공동소송관계에 있는 자들 중의 1인이 출석하여 변론하였을 때에는 피참가인 또는 다른 공동소송인이 출석하지 아니하여도
기일해태의 효과는 발생하지 아니한다(민소 67조 1항, 76조 1항). 또한 재판장이 변론능력 없는 당사자 또는 대리인에게 진술을 금지하고 새
기일을 지정한 경우에(민소 144조 1항), 당사자가 지정된 새 기일에 소송대리인을 선임함이 없이 그대로 출석하면 재판장은 그의 소송관여를
배제할 수 있는바, 그렇게 되면 결국 불출석으로 처리되어 기일 해태의 불이익을 입게 될 것이다.
앞서 본 바와 같이 기일은 지정된 시각이 도래한 후 사건과 당사자의 이름을 부름으로써 개시되는
것이므로, 변론기일을 시차제로 하여 사건마다 개정시간을 구분하여 지정한 경우에는 그 지정된 시각이 도래하여 사건과 당사자의 이름을 불렀을 때
출석하지 않으면 불출석의 효과가 발생된다. 다만, 같은 시각에 여러 사건이 기일지정된 경우에는 특히 당해 사건이 지정된 시간대가 끝날
때까지(예를 들어 오후 사건을 2시·3시·4
시로 나누어 여러 건씩 기일지정한 경우 2시에 지정된 사건은 3시 직전까지, 4시에 지정된
사건은 오후 재판이 끝날 때까지) 기다렸다가 불출석으로 처리함이 옳을 것이다. 만일 지정된 사건이 그 시간대에 심리가 완료되지 못한 경우에는 그
시간대에 지정된 사건이 모두 심리된 이후를 기점으로 불출석으로 처리한다(재일 94-1). 특히 지정된 시각에 변론이 제대로 열리지 못한 상황에서
당사자가 직접 소송을 수행하는 경우, 당사자가 잠시 자리를 비우는 사이 불출석으로 인한 불이익을 입지 않도록 다시 한번 더 확인해 보는 배려를
취하여야 할 것이다.
속행기일에 당사자가 기일변경신청을 하고 출석하지 않은 경우 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채
지정된 변론기일에서 사건과 당사자의 이름을 불렀다면 불출석의 효과가 발생한다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결).
(2) 출석하였어도 변론하지 아니함
당사자나 대리인이 출석하였다고 하더라도 변론을 하지 않을 때에는 기일해태가 된다. 당사자가
변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지, 변론에
들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론을
하지 아니한 때에 해당하지 않는다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다19542 판결). 또한 당사자가 출석하였는데 법원이 채택된 증인에
대한 증거절차이행을 촉구하고 증인 출석요구를 위하여 연기한 경우나(대법원 1979. 9. 25. 선고 78다153 판결), 재판장이 출석한
당사자의 동의를 얻어 기일을 연기한 경우(대법원 1990. 2. 3. 선고 89다카19191 판결)에도 출석한 당사자가 변론하지 않은 때에
해당하지 않는다.
반면 출석한 당사자가 연기 또는 기일변경 신청을 하였으나 법원에서 이를 받아들이지 않고 변론을
명하였는데도 변론하지 않았다면 이는 기
일의 해태에 해당한다. 여기서 변론에는 본안의 변론이든 본안전의 변론이든 모두 포함된다.
다. 불출석 또는 무변론의 증명
당사자가 변론기일에 출석하지 아니하였거나 출석하여도 변론하지 아니하였는지의 여부는 오로지
변론조서의 기재에 의해서만 증명할 수 있다(대법원 1979. 9. 25. 선고 78다153 판결). 따라서 변론조서에 당사자가 출석하였으나
변론한 흔적이 없으면 기일을 해태한 것으로 될 것이다(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1091 판결).
변론조서에 '앙쪽 대리인 각 불출석'이라고만 기재되어 있고 당사자 본인의 출석 여부가 기재되어
있지 않은 경우에는 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 사실이 조서의 기재에 의해 증명되었다고 할 수 없다(대법원 1982. 6. 8. 선고
81다817 판결, 1979. 9. 25. 선고 78다153 판결). 그러므로 이러한 경우에는 반드시 '원고 및 대리인 ㅇㅇㅇ 각 불출석'의
방식으로 본인과 대리인이 모두 불출석하였음을 분명히 기재하여야 한다(조서예규 3조).
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